最高院法官权威解答："出轨离婚赔偿N万元"的忠诚协议有效吗?
摘自｜《民事法律文件解读》
作者｜吴晓芳，最高人民法院民一庭高级法官
整理｜法务之家编辑部
编者按：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》自2011年8月13日施行以来，引起社会各界的热烈讨论。伴随着经济的飞速发展，人民生活水平的快速提升，婚姻家庭纠纷案件出现的种种新情况、新问题，再次成为人们瞩目的焦点和热议的话题。
本辑《民事法律文件解读》我们特邀最高人民法院民一庭长期从事婚姻家庭纠纷案件审理和研究的资深法官吴晓芳，对近年来婚姻家庭纠纷案件中的热点、难点问题进行梳理并解答，以期对读者有所裨益。
双方婚后签订一份“忠诚协议书”约定：
双方应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间与他人有婚外性行为，需赔偿对方名誉损失及精神损失费N万元。后女方发现男方有出轨行为，遂提出离婚，并以男方违反“忠诚协议书”为由，要求法院判令男方支付赔偿金N万元。
请问应如何看待“忠诚协议书”的效力？
答：关于夫妻“忠诚协议书”的效力问题一向争议很大。
一种观点认为，夫妻“忠诚协议书”并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务，法院应当予以认可。④
还有一种观点认为，夫妻之间签订的“忠诚协议书”，虽不违法无效，但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行，法院不能赋予“忠诚协议书”强制执行力。因为“忠诚协议书”要获得法院赋予的强制执行效力，必须经过一系列的查证举证程序，法院审理这类“忠诚协议书”案件，必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响，我们应当考虑赋予“忠诚协议书”强制执行效力的巨大社会成本。夫妻是否忠诚属于情感领域的范畴，是任何强制力量所无法克服的。所以，情感问题应当情感解决，对待夫妻忠诚协议，应当像对待婚约一样,“既不提倡也不保护”，这样才是聪明之举。
另一种观点认为，婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。
也有观点认为，《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。⑤我国法律在侵权法中实行的填补损害的赔偿原则，侵权损害不能通过合同契约预定，如果允许当事人对此侵权损害事前约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有人仗着有钱就去侵害他人权利。故忠诚协议不应被赋予法律效力，当事人不得通过契约向违背忠实义务的配偶要求赔偿。
笔者认为，对这种“忠诚协议书”应当认定为有效。因为其符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。《婚姻法》第四条明文规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，第四十六条又规定，“因重婚、有配偶者与他人同居等而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿”。《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。如果当事人之间的约定比《婚姻法》规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。虽然，违反夫妻“忠实”规定尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。“忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合，给付的赔偿金具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的所谓“忠诚协议书”，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请，这一年时间属于除斥期间，超过一年则法院不予支持。
《合同法》第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整，例如离婚协议应由《婚姻法》调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。目前许多学者认为，《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容，属于《合同法》的调整范围，不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律，这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法通则》。⑥因此，法律并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议，只不过这种有关身份关系的协议应由《婚姻法》、《收养法》等法律进行调整，法院在确认有关身份关系协议的效力时，首先应审查该协议是否违反《婚姻法》、《收养法》等法律的规定。
法院对夫妻之间“忠诚协议书”效力的肯定，并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据《婚姻法》第四十六的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不会根据《婚姻法》第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的“忠诚协议书”，法院应当认定这种“忠诚协议书”有效。既然其与《婚姻法》规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过“忠诚协议书”约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于违反忠诚协议行为的举证问题，根据“谁主张谁举证”的原则，法院当然不会依职权去调查什么通奸的事实，如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果，法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢？
值得注意的是，如果当事人约定的赔偿数额过高，超过了实际负担能力，法院可以根据当事人的请求予以适当调整。
④李明舜：《妇女权益法律保障研究》，国家行政学院出版社2003年版，第399页。
⑤《法律能干预婚外情吗？》，载中国青年报2002年12月31日，综合新闻版。
⑥参见王利明《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第58页。
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